La creación judicial del derecho : desde una perspectiva analítica al neoconstitucionalismo

Abstract

En la actualidad el Derecho continúa en constante cambio, por ser una ciencia social es consecuente que conforme evolucione la sociedad, el derecho y la forma de aplicarlo se fundamente en distintas posiciones argumentativas. Siendo el Perú un Estado Constitucional de Derecho, se acentúan las exigencias de justicia para tutelar los derechos fundamentales y la labor del juez en la resolución de conflictos se torna más compleja, al tener que analizar y valorar la norma para resolver un caso concreto, interpretándola con discrecionalidad e independencia y validándola constitucionalmente; puesto que al emitirse una sentencia, esta debe brindar soluciones razonables y justas lo que no necesariamente significa interpretar de manera literal la norma. Es así que a partir del siglo XXI, se deja de lado la interpretación literal de la norma, es decir un positivismo normativista, transformándose en una interpretación argumentativa; debido a que la norma en algunas ocasiones puede tener vacíos o lagunas, puesto que los jueces no solo aplican el derecho, sino que a veces directamente crean un nuevo derecho, lo cual origina diferentes posiciones en la hermenéutica jurídica, debido a que el juez en ese proceso interpretativo no puede caer en arbitrariedades. Conforme se contrasta con la realidad peruana, se emiten múltiples pronunciamientos de interpretación de parte de los jueces del Poder Judicial mediante precedentes vinculantes y plenos jurisdiccionales, sin embargo al existir diferentes posiciones al momento de interpretar, no se puede señalar si llegan a invadir facultades más allá de lo que la Constitución les proporciona, es por ello que se hace necesario implementar mecanismos de control o parámetros interpretativos, de aquello en donde reposa el desplazamiento del polo de tensión: entre la creación judicial y la discrecionalidad judicial.